Il D.L. 31 maggio 2021, n. 77 (cd. “Decreto semplificazioni”), pubblicato in Gazzetta Ufficiale del 31 maggio 2021, n. 129, ha apportato modifiche alla disciplina del subappalto contenuta nell’art. 105 del D. lgs. n. 50/2016, in particolare per quanto riguarda i limiti di natura quantitativa.
L’art. 105 del Nuovo Codice dei contratti pubblici (nel solco di quanto già previsto dall’art. 118 del previgente D. Lgs. n. 163/2006 e, prima ancora, dall’art. 18 della L. n. 55/1990) poneva una serie di limitazioni alla possibilità per gli affidatari di contratti pubblici di subappaltare a soggetti terzi le prestazioni dedotte in obbligazione, al fine di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali nel settore degli appalti.
Il limite principale, avente natura quantitativa, nel testo originario dell’art. 105, comma 2 del Codice, era fissato al 30% dell’importo complessivo del contratto.
Con il D.L. 18 aprile 2019, n. 32 (cd. “Decreto Sblocca Cantieri”) fu prevista la sospensione di questo limite, salvo poi aumentarlo al 40% fino al 31 dicembre 2020, in sede di conversione in legge. Tale limite è stato, poi, confermato fino al 30 giugno 2021 dal D.L. 16 luglio 2020, n. 76.
L’innalzamento (seppur temporaneo) del limite al 40% ha trovato origine nella procedura di infrazione n. 2018/2273 avviata nei confronti dell’Italia, con cui la Commissione europea evidenziò la non conformità alle direttive europee del precedente limite fissato al 30%, ricordando come uno dei principi fondamentali della disciplina dei contratti pubblici sia il favor nei confronti delle piccole e medie imprese e come l’istituto del subappalto sia direttamente strumentale all’attuazione di tale principio.
Il 1° giugno 2021 è entrato in vigore il decreto legge n. 129 del 31 maggio 2021, cd. “Decreto semplificazioni”, recante la disciplina della “Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di snellimento delle procedure”.
Con tale decreto vengono previste una serie di deroghe al codice appalti al fine di semplificare e velocizzare le procedure legate ai progetti del PNRR.
Anche se la maggior parte dei provvedimenti del D.L. 77/2021 riguardano unicamente i progetti inclusi e finanziati del PNRR, alcune novità riguardano la totalità degli appalti: è il caso delle nuove regole per i subappalti previste dall’art. 49 del D.L. 77/2021.
Il D.L. 77/2021, nell’abrogare la previsione del “Decreto Sblocca Cantieri” che – come sopra evidenziato – in sede di conversione in legge aveva innalzato il limite massimo alla facoltà di subappalto fino al 40% dell’importo complessivo del contratto, ha introdotto una disciplina per “fasi”.
Dal 1° giugno 2021 fino al 31 ottobre 2021:
- in deroga alle norme in vigore che prevedono un limite del 30%, il subappalto non può superare la quota del 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture;
- sono comunque vietati l’integrale cessione del contratto di appalto e l’affidamento a terzi della integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni che ne sono oggetto, così come l’esecuzione prevalente delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera;
- il subappaltatore deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione degli stessi contratti collettivi nazionali di lavoro.
Dal 1° novembre 2021:
- viene rimosso ogni limite quantitativo al subappalto;
- le stazioni appaltanti, previa adeguata motivazione da esplicitare nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicheranno nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni che devono essere eseguite obbligatoriamente a cura dell’aggiudicatario in ragione:
- della loro specificità, ivi comprese quelle di cui alle categorie SIOS;
- dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e dei luoghi di lavoro e garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori;
- ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nelle “white list” o nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita per il SISMA 2016;
- viene abrogato anche il trattamento speciale riservato alle opere specialistiche e superspecialistiche di cui all’art. 89, comma 11 del D. Lgs. n. 50/2016, per le quali fino ad ora era rimasto in vigore il limite del 30% al subappalto;
- il contraente principale e il subappaltatore sono comunque responsabili in solido, nei confronti della stazione appaltante, in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto.
Sempre in tema di subappalto, va evidenziato che, al successivo articolo 52 del D.L. n. 77/2021, viene prorogata fino al 31 dicembre 2023 la sospensione dell’obbligo di indicazione in gara della terna dei subappaltatori, disposta dal DL “Sblocca-cantieri” (n. 32/2019).
L’Ance si è soffermata sulle liberalizzazioni introdotte in materia di subappalto, sottolineando che manca una disciplina transitoria espressa.
L’Ance ha concluso che, a suo avviso, l’applicazione delle nuove disposizioni deve seguire il principio del tempus regit actum, che impone l’applicazione alla procedura di gara della normativa vigente al tempo della sua indizione.
Per avere un quadro normativo certo e mettersi al riparo da eventuali modifiche, molto probabilmente gli enti, prima di bandire le gare, aspetteranno l’entrata in vigore della legge di conversione del DL Semplificazioni.
|di Valentina Laurini, Avvocato del Foro di Firenze|
